Ironia Suprema: Juiz Scalia sobre Brócolis, Masturbação e a Constituição
Antonin Scalia morreu em 13 de fevereiro de 2016, um dia antes do Dia dos Namorados. O querido conservador defendeu seu direito de se abster de brócolis e de seguro saúde, mas não vai defender seu direito de dar prazer a si mesmo.
Se você acompanhou as alegações orais perante a Suprema Corte durante suas audiências impactantes em 2010 Affordable Care Act , você está ciente de que um determinado vegetal crucífero verde pesadamente na decisão do juiz Antonin Scalia. Durante algumas das trocas, ele questionou um dos advogados sobre a justificativa do mandato da lei para que os americanos comprem seguro saúde.
O que você pode não saber é que, embora Scalia aparentemente considere uma lei que regulamenta o mercado de seguro saúde terrivelmente excessiva, ele acha que as leis que regulamentam a fornicação e a masturbação representam um exercício perfeitamente razoável do poder do Estado.
Isso mesmo: o juiz Scalia defenderá seu direito de se abster de brócolis e de seguro saúde, mas não defenderá seu direito de dar prazer a si mesmo.
Segure o brócolis
Vamos começar com a linha de questionamento de Scalia em março. Aqui está o que ele disse ao Procurador-Geral Donald Verrilli no segundo dia de sustentação oral:
Você poderia definir o mercado - todo mundo tem que comprar comida mais cedo ou mais tarde, então você define o mercado como comida, portanto, todo mundo está no mercado; portanto, você pode fazer as pessoas comprarem brócolis.
Scalia não inventou a analogia do brócolis sozinho. Ele o pegou de apresentadores de rádio conservadores e blogueiros de direita ansioso para lubrificar uma ladeira escorregadia do mandato individual até as compras forçadas de vegetais folhosos e inscrições em academias. Se o governo pode obrigá-lo a comprar seguro saúde para tornar o mercado de seguro saúde mais justo e viável para todos, ele pode fazer você chutar e gritar para o bar de sucos, ou para a academia, ou para um estúdio de ioga. Não pode?
A resposta de Verrilli foi divagante e nunca chegou ao ponto, mas Paul Krugman oferece uma explicação mais clara:
Quando as pessoas optam por não comprar brócolis, elas não os tornam indisponíveis para quem os deseja. Mas quando as pessoas não compram seguro saúde até ficarem doentes - que é o que acontece na ausência de um mandato - a piora resultante do pool de risco torna o seguro mais caro, e muitas vezes inacessível, para aqueles que permanecem. Como resultado, o seguro saúde não regulamentado basicamente não funciona, e nunca funcionou.
Quando Scalia pressionou o argumento do brócolis, ele defendeu todos os americanos que desejam tomar suas próprias decisões sobre como viver sua vida. Ele piscou para os carnívoros e, possivelmente, para o presidente Bush mais velho, que odeia brócolis mais do que nada. O ponto de Scalia era claro: o governo excede os limites constitucionais quando interfere nas decisões individuais e pessoais.
Segure os Vibradores
No entanto, em sua dissidência em Lawrence v. Texas , um caso de liberdade sexual de 2003, Scalia advertiu, provavelmente com uma cara séria, que a revogação das leis anti-sodomia significou o fim das leis que proíbem uma série de práticas sexuais:
Leis estaduais contra bigamia, casamento entre pessoas do mesmo sexo, incesto adulto, prostituição, masturbação, adultério, fornicação, bestialidade e obscenidade são igualmente sustentáveis apenas à luz de ... validação de leis com base em escolhas morais. Cada uma dessas leis é questionada pela decisão de hoje; o Tribunal não faz qualquer esforço para incluir o alcance de sua decisão de excluí-los de sua participação.
Você pode estar se perguntando neste momento: havia leis contra a masturbação? E Scalia se opôs à decisão em Lawrence porque isso pode minar a lógica por trás dessas leis?
Sim e sim. Esse raciocínio escorregadio era uma parte significativa da visão de Scalia de que as leis anti-sodomia deveriam ser respeitadas. E embora não existam leis que proíbam a masturbação em si - uma proibição que seria ridiculamente inexequível, para dizer o mínimo - existem regulamentos que visam coibir o onanismo nos livros em muitos estados. Até 2008, o Texas tinha uma lei proibindo a venda de brinquedos sexuais . O mesmo aconteceu com Alabama, Virgínia e Mississippi. Até o liberal Massachusetts (junto com a Geórgia) proíbe algo chamado “masturbação de aluguel”, presumivelmente para impedir que massagistas forneçam aos clientes algo mais do que uma boa massagem limpa. Muitos estados legislar contra a variedade de práticas sexuais consensuais ou comportamento “obsceno e lascivo”.
Acontece que o aviso do fim do mundo de Scalia se cumpriu. Os texanos e seus vizinhos do sul agora estão livres para comprar vibradores, e temos o precedente em Lawrence v. Texas culpar pela farsa. Aqui está como o Tribunal de Apelações do 5º Circuito dos EUA justificou derrubando a proibição de brinquedos sexuais :
Como em Lawrence , o estado aqui quer usar suas leis para fazer cumprir um código moral público, restringindo a conduta íntima privada. O caso não é sobre sexo em público. Não se trata de controlar o comércio sexual. Trata-se de controlar o que as pessoas fazem na privacidade de suas próprias casas, porque o Estado se opõe moralmente a um certo tipo de conduta íntima privada consensual. Esta é uma justificativa insuficiente após Lawrence .
Até agora, o incesto, a bestialidade e a poligamia ainda são proibidos.
Originalismo Oportunista de Scalia
Por que Scalia se opõe a uma lei que regule o setor de seguros, embora apóie totalmente a constitucionalidade das leis que regulam a conduta sexual privada? Ele diria que os casos envolvem questões constitucionais totalmente diferentes: Obamacare é sobre os limites do poder do Congresso sob a Cláusula de Comércio da Constituição, enquanto as leis relativas à moralidade sexual são a província legítima dos estados. Ausência do direito à privacidade ou intimidade sexual - o que Scalia chama de “ absurdo total ”- não há nada na Constituição que impeça os estados de discriminar com base na orientação sexual, e não há nada que os impeça de proibir completamente os brinquedos sexuais ou a masturbação.
Em seu próximo livro, pré-visualização por Adam Liptak no New York Times na semana passada, Scalia afirma mostrar que suas decisões judiciais às vezes se afastaram de suas opiniões pessoais. Fiel ao sentido original do texto constitucional, Scalia se apresenta como árbitro neutro de todos os casos que lhe são apresentados: só o texto decide.
Mas esse originalismo não é totalmente ortodoxo. Scalia admite que às vezes ele se desvia do significado original da Constituição e, por isso, chama sua filosofia jurídica de 'originalismo tímido'. Primeiro, o princípio de ficar com as coisas decididas - a tradição da Corte de respeitar suas decisões anteriores, na maioria das vezes - limita a extensão em que uma justiça deve derrubar precedentes com base em uma compreensão originalista do texto. E em segundo lugar, se o significado original do texto é chocante demais para ser suportado, ele pode ser suprimido. Aqui está Scalia em um Artigo de revisão da lei de 1989 :
O que aconteceria se algum estado promulgasse uma nova lei estabelecendo açoite público, ou marcação da mão direita, como punição para certos crimes? Mesmo que pudesse ser demonstrado inequivocamente que essas medidas não eram cruéis e incomuns em 1791 [quando a proibição da Oitava Emenda sobre “punição cruel e incomum” foi adotada] , e embora nenhuma decisão anterior da Suprema Corte os tenha desaprovado especificamente, duvido que algum juiz federal - mesmo entre muitos que se consideram originalistas - os apoiaria contra uma contestação da oitava emenda.
Esta admissão aparentemente menor indica uma lacuna significativa na jurisprudência de Scalia e nos ajuda a entender a ironia de suas posições: julgamentos morais substantivos são o verdadeiro guia de Scalia. A Justiça não tem problemas com as leis que restringem a conduta sexual, mas ele é totalmente contra as regulamentações do mercado de seguro saúde. A Constituição precisa ser deixada de lado ou ser reinterpretada quando suas implicações são insustentáveis.
Siga Steven Mazie no Twitter: @stevenmazie
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